Em 13 de julho de 2010, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 66, que alterou o art. 226, § 6º, da Constituição Federal, suprimindo o requisito de prévia separação judicial por mais de um ano ou comprovada separação de fato por mais de dois anos. A partir de então, muitos estudiosos e operadores do direito passaram a entender de que a separação judicial haveria sido revogada.
Todavia, essa opinião não nos parece correta.
Antes, porém, mostra-se necessário diferenciar os institutos do divórcio e da separação.
Enquanto o primeiro (divórcio) rompe o vínculo matrimonial, colocando fim ao próprio casamento, o segundo apenas dissolve a sociedade conjugal (isto é, o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges) e põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens, sem, portanto, dissolver o vínculo (casamento). Somente com a dissolução do casamento, por exemplo, a pessoa pode se casar novamente.
Até 1977, somente existia, no Brasil, a separação judicial (na época, denominada pelo Código Civil de “desquite”). O casamento era indissolúvel: não existia o divórcio. Após anos de discussões árduas – entre os defensores do divórcio, de um lado, e a Igreja Católica, de outro – veio à lume a Emenda Constitucional nº 9, de 28.06.1977, que, alterando a Constituição de 1967, inseriu no ordenamento jurídico o instituto do divórcio, consagrando o princípio da dissolubilidade do casamento.
A possibilidade de dissolução do casamento pelo divórcio foi reproduzida na Constituição Federal de 1988, com os seguintes requisitos: a) prévia separação judicial por mais de um ano; ou b) comprovada separação de fato por mais de dois anos. Ou seja, continuava a existir, de um lado, o divórcio, que coloca fim ao casamento (subordinado aos requisitos temporais acima) e a separação judicial.
A Emenda Constitucional nº 66 suprimiu os requisitos temporais do divórcio, que, portanto, não mais necessita da prévia separação judicial ou de fato.
Porém, não se pode afirmar que a alteração constitucional em tela revogou o instituto da separação judicial do ordenamento jurídico brasileiro.
De fato, o que a Emenda fez foi apenas e tão-somente facilitar a dissolução do casamento, retirando, do texto constitucional, os requisitos para o divórcio. Nada disse sobre a separação, que continua prevista, atualmente, o art. 1.580 do Código Civil.
Em outras palavras, a Emenda nº 66 não excluiu a possibilidade de separação judicial (litigiosa ou consensual); apenas disciplinou de forma diversa o instituto do divórcio.
E não poderia ser diferente, visto que se trata de dois institutos diversos, sendo um equívoco tratar a separação judicial como um minus em relação ao divórcio. Tanto é assim que os referidos institutos sempre foram independentes um do outro – admitindo-se, outrora, haver separação judicial sem divórcio e divórcio sem a prévia separação judicial.
Com isso, não se pode dizer que a abolição dos requisitos temporais do divórcio, de modo a facilitá-lo, tenha posto fim à separação judicial.
Do exposto, conclui-se que, atualmente, o casal pode optar tanto pelo divórcio (colocando fim ao casamento), sem a necessidade de separação prévia, ou pela separação judicial, com o que, repita-se, não dissolverá o casamento, mas apenas alguns deveres dos cônjuges, podendo retomar a união posteriormente, caso assim o queira.
Por Nemércio Rodrigues Marques
Juiz de Direito no Estado de São Paulo e Professor de Direito Processual Civil.
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